紀 法 學 堂
【典型案例】
A公司，某國有獨資公司的全資子公司。
甲，A公司法定代表人、總經理。
乙，A公司客戶部經理。
2020年初，A公司開展采購乙二醇業務。當時乙二醇市場交易活躍，現貨價格常在短時間內出現較大波動，甲遂萌生通過對乙二醇“高拋低吸”賺錢的想法。隨后，甲授意乙以乙親屬名義注冊成立B公司，注冊資本500萬元。
B公司成立時，乙二醇市場價在每噸6000元的低位徘徊，2個月后價格上漲。2020年5月，乙二醇市場價格升至高位。甲指使乙以B公司名義與A公司簽訂銷售合同，約定A公司以每噸7450元的價格向B公司購買乙二醇3150噸，合同約定當日交付。
為在形式上履行合同，交易當日，乙拿著合同找到公司會計，謊稱貨物保存在第三方倉庫，要先付款，會計照辦。據此，B公司沒有履行供貨義務就收到A公司支付的2300余萬元貨款。
2020年7月，甲認為乙二醇價格處于低位，指使乙以B公司名義購買乙二醇交付給A公司。2020年5月至7月期間，B公司采用高賣低買的方式，從A公司賺取224.75萬元差價，甲分得217.75萬元，乙分得7萬元。
【觀點分歧】
對甲、乙二人的行為應如何定性，有兩種不同觀點。
第一種觀點認為，甲、乙具有刑法意義上的國有公司、企業經理身份，他們所獲取巨額非法利益是通過經營與其所任職A公司的同類業務取得，而并非侵吞已屬于A公司的財物，其行為侵犯了國有公司、企業的財產權益及國家對公司的管理制度，涉嫌非法經營同類營業罪。
第二種觀點認為，甲通過B公司向A公司銷售乙二醇獲取2300余萬元貨款，并利用其職務便利，故意在乙二醇價格下跌后交貨，從中謀取利益。乙對甲遲延交貨賺取差價行為有足夠認知，并在甲安排下從事上述行為，事后獲利7萬元，甲、乙的行為涉嫌共同貪污犯罪。其中，甲起主要作用，系主犯；乙作為甲的下屬，執行甲的意志，起次要作用，系從犯。
【評析意見】
筆者贊同第二種意見。
B公司客觀上無需增設
獲取購銷差價的非法經營同類營業行為，需從事同類營業，故增設的中間環節通常是客觀所需，且涉及的公司、企業往往已成立并從事同類業務有一定時日。
而對于增設中間環節截留國有財產的貪污行為，虛設的中間環節不是用于正常經營，通常是為截留國有資產而臨時虛設的。
B公司是甲、乙為介入A公司和市場間的交易環節而成立。A公司完全可直接向市場采購乙二醇，且B公司成立不久，之前并無從事同類或相似經營的經歷。
B公司實際不具經營能力
貪污罪中，為截留國有財產而增設的中間環節，往往是無經營投資、無經營場地、無經營人員的“三無”企業。非法經營同類營業罪中增設的中間環節，有投資、有經營場所、有經營人員，具有經營同類營業的完全能力。
B公司不具備實體經營的特征，其注冊資金僅500萬元，而A公司采購乙二醇總價達2300余萬元，如A公司不先向B公司付貨款，B公司不具備采購實力。
B公司不具備開展經營活動所需的最低限度組織機構，僅有一名會計負責收付租金、報稅等，不具備開展實體經營的條件。
B公司成立后除從事A公司這筆乙二醇采購業務外，未再開展其他業務，可判其并不具備實際經營能力，可視為空殼公司。
B公司并非通過經營獲利
如果行為人直接通過非法手段將國有公司財產轉移到私人公司，無疑屬于截留國有財產的貪污行為。如果行為人未直接轉移財產，而是利用職務便利將任職國有公司營利性商業機會交由自己公司經營，獲取巨額非法利益，則構成非法經營同類營業罪。
本案中，B公司并沒有實際經營行為和經營能力，因此該公司獲取的巨額利益并非通過經營方式所得，而是甲和乙將本可由國有公司直接向市場采購的業務，轉給B公司向市場采購。同時，二人利用職務之便，控制交貨時間從而賺取差價，實為非法將國有公司財產轉移到臨時增設的空殼公司里。因此，甲乙二人屬于截留國有財產的貪污行為，構成貪污罪。
來源 / 云南法制報紀檢監察周刊
作者 / 夏雨
編輯 / 李雨施? 國懷亮
審核 / 云紀宣
