紀 法 學 堂
【典型案例】
A公司，某國有獨資公司的全資子公司。
甲，A公司法定代表人、總經理。
乙，A公司客戶部經理。
2020年初，A公司開展采購乙二醇業(yè)務。當時乙二醇市場交易活躍，現貨價格常在短時間內出現較大波動，甲遂萌生通過對乙二醇“高拋低吸”賺錢的想法。隨后，甲授意乙以乙親屬名義注冊成立B公司，注冊資本500萬元。
B公司成立時，乙二醇市場價在每噸6000元的低位徘徊，2個月后價格上漲。2020年5月，乙二醇市場價格升至高位。甲指使乙以B公司名義與A公司簽訂銷售合同，約定A公司以每噸7450元的價格向B公司購買乙二醇3150噸，合同約定當日交付。
為在形式上履行合同，交易當日，乙拿著合同找到公司會計，謊稱貨物保存在第三方倉庫，要先付款，會計照辦。據此，B公司沒有履行供貨義務就收到A公司支付的2300余萬元貨款。
2020年7月，甲認為乙二醇價格處于低位，指使乙以B公司名義購買乙二醇交付給A公司。2020年5月至7月期間，B公司采用高賣低買的方式，從A公司賺取224.75萬元差價，甲分得217.75萬元，乙分得7萬元。
【觀點分歧】
對甲、乙二人的行為應如何定性，有兩種不同觀點。
第一種觀點認為，甲、乙具有刑法意義上的國有公司、企業(yè)經理身份，他們所獲取巨額非法利益是通過經營與其所任職A公司的同類業(yè)務取得，而并非侵吞已屬于A公司的財物，其行為侵犯了國有公司、企業(yè)的財產權益及國家對公司的管理制度，涉嫌非法經營同類營業(yè)罪。
第二種觀點認為，甲通過B公司向A公司銷售乙二醇獲取2300余萬元貨款，并利用其職務便利，故意在乙二醇價格下跌后交貨，從中謀取利益。乙對甲遲延交貨賺取差價行為有足夠認知，并在甲安排下從事上述行為，事后獲利7萬元，甲、乙的行為涉嫌共同貪污犯罪。其中，甲起主要作用，系主犯；乙作為甲的下屬，執(zhí)行甲的意志，起次要作用，系從犯。
【評析意見】
筆者贊同第二種意見。
B公司客觀上無需增設
獲取購銷差價的非法經營同類營業(yè)行為，需從事同類營業(yè)，故增設的中間環(huán)節(jié)通常是客觀所需，且涉及的公司、企業(yè)往往已成立并從事同類業(yè)務有一定時日。
而對于增設中間環(huán)節(jié)截留國有財產的貪污行為，虛設的中間環(huán)節(jié)不是用于正常經營，通常是為截留國有資產而臨時虛設的。
B公司是甲、乙為介入A公司和市場間的交易環(huán)節(jié)而成立。A公司完全可直接向市場采購乙二醇，且B公司成立不久，之前并無從事同類或相似經營的經歷。
B公司實際不具經營能力
貪污罪中，為截留國有財產而增設的中間環(huán)節(jié)，往往是無經營投資、無經營場地、無經營人員的“三無”企業(yè)。非法經營同類營業(yè)罪中增設的中間環(huán)節(jié)，有投資、有經營場所、有經營人員，具有經營同類營業(yè)的完全能力。
B公司不具備實體經營的特征，其注冊資金僅500萬元，而A公司采購乙二醇總價達2300余萬元，如A公司不先向B公司付貨款，B公司不具備采購實力。
B公司不具備開展經營活動所需的最低限度組織機構，僅有一名會計負責收付租金、報稅等，不具備開展實體經營的條件。
B公司成立后除從事A公司這筆乙二醇采購業(yè)務外，未再開展其他業(yè)務，可判其并不具備實際經營能力，可視為空殼公司。
B公司并非通過經營獲利
如果行為人直接通過非法手段將國有公司財產轉移到私人公司，無疑屬于截留國有財產的貪污行為。如果行為人未直接轉移財產，而是利用職務便利將任職國有公司營利性商業(yè)機會交由自己公司經營，獲取巨額非法利益，則構成非法經營同類營業(yè)罪。
本案中，B公司并沒有實際經營行為和經營能力，因此該公司獲取的巨額利益并非通過經營方式所得，而是甲和乙將本可由國有公司直接向市場采購的業(yè)務，轉給B公司向市場采購。同時，二人利用職務之便，控制交貨時間從而賺取差價，實為非法將國有公司財產轉移到臨時增設的空殼公司里。因此，甲乙二人屬于截留國有財產的貪污行為，構成貪污罪。
來源 / 云南法制報紀檢監(jiān)察周刊
作者 / 夏雨
編輯 / 李雨施? 國懷亮
審核 / 云紀宣
